【案情简介】

甲是某学校旅游英语专业在校学生，在校期间已取得导游证。在毕业前的实习阶段，经学校安排进入某旅行社从事导游工作。甲与某旅行社双方未签订书面劳动合同，仅口头约定带团出游全陪150元/天，每次回来后在某旅行社财务处结账。2020年某月，甲带领15人团进行某国内游项目，期间不慎从高处摔下，造成双脚多处骨折。事发后双方对赔偿费用多次协商未果，甲想请问一下能否以双方是劳动关系，自己应如何向某旅行社请求赔偿？

【解答意见】

    关于在校学生参与实习工作，能否与用人单位构成劳动关系，在《劳动法》、《劳动合同法》中均没有找到明确规定。故在实践中各地存在不同理解。甲想要合法请求赔偿，可以选择以下路径之一实现。

首先，甲可向某旅行社请求工伤赔偿。劳动部（现人力资源与社会保障部）1995年印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。该规定从规范劳动合同制度的角度，将“利用业余时间勤工助学”的在校生排除在劳动关系主体之外。但需要注意的是，该意见仅适用于在校生业余时间所进行的工作，对于本案中甲临近毕业、实习期带团全天陪同出游的工作可能并不适用。甲进入某旅行社实习工作符合全日制劳动合同的特点，与利用学习之余提供短期或不定期劳务的勤工助学情形不相符合。故根据现有情况可以认定甲同某旅行社之间具有劳动关系，在工作期间因工负伤的甲，可以要求某旅行社承担工伤的赔偿责任。

此外，除通过劳动关系获得工伤赔偿之外，亦可以通过民事侵权关系向人民法院请求学校与某旅行社共同承担侵权赔偿责任。根据最高人民法院公报指导性案例王俊诉江苏强维橡塑科技有限公司、徐州工业职业技术学院人身损害赔偿纠纷案裁判意见中指出，学生基于学校的安排到校外企业实习是学校教学内容的延伸和扩展，学校和企业都负有一定的安全教育和管理义务。学生在实习过程中受到的伤害，应按一般民事侵权纠纷处理，根据有关侵权的法律规定，由学生、学校、企业按过错程度承担相应的责任。

需注意劳动工伤与民事侵权二者存在择一请求的关系，人民法院认定学生系学校委派，才会认定学校与某旅行社同时负安全教育与管理义务，而这可能会否认学生与某旅行社之间的劳动关系，进而导致对工伤赔偿的不予支持。

【法律依据】

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

《工伤保险条例》第十四条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

【案件点评】

    虽然法律并未明确规定在校大学生可以作为劳动者与用人单位确立劳动关系。但就实务来看，在校大学生满足一般劳动者主体资格，也满足法律规定的劳动者与用人单位之间存在劳动关系的实质要件时，在校大学生与用人单位之间便可认定为劳动关系，可受到劳动法的保护。

    有些用人单位误以为，只要是在校大学生与用人单位之间便是劳务关系，便可随时解除合同。这种误解将给用人单位带来不利的法律后果。建议用人单位在与在校大学生签订实习协议时，一定要明确双方的实习目的，协议中应明确表达与在校大学生今后就业无关的意思表示，以避免用工风险。